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公路工程建設監理合同風險與防范分析

   2014-05-06 李寶琴62910
核心提示:  公路工程建設監理合同是我國實行建設監理后出現的一種新型的技術性委托服務合同形式,是發包人與監理人就委托的工程項目管理
   公路工程建設監理合同是我國實行建設監理后出現的一種新型的技術性委托服務合同形式,是發包人與監理人就委托的工程項目管理內容簽訂的明確雙方權利、義務的協議。它的標的是服務,是監理工程師憑借自己的知識、經驗、技能受發包人委托,為其所簽訂合同的履行實施監督和管理。

  從引進 FIDIC 條款內容到《公路工程國際招標文件范本》、《公路工程國內招標文件范本》及《公路工程施工監理招標文件范本》等文件的頒布、修訂、實施,在促進了我國公路工程管理與建設市場繁榮與健康發展的同時,在具體實施過程中也存在著不同程度地影響合同正常履行的問題,給監理單位帶來了很多風險,因此,加強和完善合同風險與防范工作有著非常重要的意義。

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  合同風險是合同的不確定因素,是發包人資信風險、工程風險、外界環境風險的集中反映和體現,它是客觀存在的,是由工程的復雜性、外部環境決定的,是合同雙方必須共同承擔的。

  客觀性合同風險合同的客觀風險是法律法規、合同條件以及國際慣例規定的,其風險責任是合同雙方回避的,通過人的主觀努力往往無法控制。如,在索賠事件發生后的 28 天內,監理企業必須提出且以書面形式提出索賠,否則失去索賠權利,這叫時效風險。

  主觀性合同風險合同的主觀性風險是人為因素引起的,同時又能通過人為因素避免或控制的合同風險。在相當多的國內監理委托合同中,發包人利用有利的競爭地位和起草合同條款的有利條件,在合同協議或談判過程中把風險隱含在合同條款中,而監理單位為了承攬工程,在簽訂合同時對自身權利未據理力爭,表現出極大的盲目性和隨意性。

  ng>合同風險防范ng>合同簽訂前監理單位在決定是否參加某項工程的競爭并與之簽訂合同前,要開展合同評審,即對工程的發包人進行了解并對工程合同的可行性進行調查了解,具體內容包括:

  發包人是否具有簽訂合同的合法資格 ;

  監理合同的標的要符合國家政策,不違反國家的法律法規及有關規定;

  合同中的技術規定和經濟要求是否適宜和完善;

  質量要求和遵循的規范、標準及相關的法律、法規要求;

  進度要求;

  監理企業自身是否具有滿足合同要求的能力;

  監理企業需承擔的風險;

  特殊條款的重點評審。

  在合同評審時,相關責任部門需準備招標文件、投標文件、合同標的所涉及的背景資料,如工作情況介紹、財務狀況、人員情況、試驗檢測設備等信息。

  合同談判合同是影響利潤最主要的因素,而合同談判是獲取盡可能多利潤的最好機會。對監理單位來說,這個階段合同管理的基本任務如下:

  合同文本的審查。目前公路工程建設監理合同主要采用《公路工程施工監理招標文件范本》(交質監發 [2008]557號)

 ?。ㄒ韵潞喎Q招標范本)中提供的合同協議書格式,包括項目概況、工程監理范圍、監理服務期、監理服務費用等。這一規范性格式中合同條款嚴謹,符合有關法律、法規,比較全面地反映了發包人和監理人的權利、義務和責任,執行起來法律糾紛相對較少。但有些項目還存在由發包人起草的監理合同,對此類合同文件就需全面、逐條地進行認真評審,進行風險分析,充分與發包人交換意見,盡可能地規避風險。

  工程監理范圍和服務內容的明確。工程監理范圍是指發包人委托監理人進行監理的范圍,應詳細明確和約定。例如監理范圍包括幾個單位工程,應列出工程量表,避免因對范圍認定不一致而產生糾紛。在合同專用條款中對監理服務的內容要與發包人充分溝通,表述不能模糊籠統,對有些附加工作也應具體約定,否則容易產生異議。

  監理服務期的確定。監理服務期就是監理工作的責任期,一般按照招標文件要求的工期填寫,分為施工準備階段、施工階段、交工驗收與缺陷責任期階段。對于延期則在招標文件的合同專用條款中專門約定“如果非監理人的原因,致使監理服務時間需要延長,前 3 個月內增加的費用不予補償,3 個月后由雙方通過協商,另行簽訂補充協議”。

  就目前來說,我國大部分公路工程建設都會延期,有的發包人會根據項目實際延期簽訂補充協議給予補償,但部分發包人不予簽訂補充協議,有的只是口頭承諾。

  對于監理人來說,由于監理服務期延長,人員、設備等費用增加,導致成本加大,利潤減少,甚至有的項目還會虧損。因此,在監理合同中就需對監理服務期的確定仔細斟酌,特別是對延期時限和費用的補償要詳細表述。

  合同履行過程中監理合同的內部交底。監理合同簽訂后,總監理工程師應向監理項目部全體監理人員進行內部交底。交底內容包括工程項目概況、建設單位基本情況、監理服務范圍及內容、附加工作及額外工作、監理費支付、賠償責任等。

  監理合同的內部學習。總監理工程師要全面熟悉掌握監理合同內容,組織監理項目部的全體人員學習,重點學習內容包括監理范圍和監理工作內容,合同雙方的權利、責任和義務,違約條款,項目存在的風險和規避措施等。在合同履行過程中如果出現合同修改或補充,也需要組織全體人員認真學習。

  監理合同的動態管理。監理項目部人員發生變動時,監理單位及總監理工程師應及時和發包人溝通,說明人員變動情況和變動原因,以征得其理解和信任,保證監理服務的延續性。

  在監理合同履行過程中如發現監理服務期限有所變動、工作范圍和工作內容有所增加等情況時,總監理工程師應及時報告監理單位,共同與發包人進行溝通,依據原監理合同內容及監理收費標準來調整監理服務期和監理費,簽訂補充協議,以維護監理單位的正當利益。

  合同的變更。在合同執行過程中難免出現許多不可預見的事項,因而經常會出現要求修改或變更合同條件的情況,招標范本合同通用條款對于監理合同變更的規定為:

  任何一方提出申請并經雙方書面同意后,可對監理合同進行變更。

  發包人可書面要求,改變通用合同條款和專用合同條款約定的監理服務形式、范圍與內容,但必須在雙方協商一致的基礎上,按照監理合同的約定進行變更。由于上述變更導致增加或減少的監理服務工作量,其有關的監理費用和服務時間亦應作相應的調整。

  因發包人或第三方責任阻礙或延誤了監理人履行監理服務,監理人應及時將情況與可能產生的影響書面通知發包人,如有必要,在雙方協商一致的基礎上對監理合同進行相應的變更。

  簽訂監理合同后,因物價變動等因素引起監理服務費用的變化,發包人應按合同條款約定進行調整,專用條款中有約定的除外。

  簽訂監理合同后,由于國家或地方法律、法規變動而引起監理服務費用的增加或服務時間的延長,發包人應按合同約定進行調整。

  對于合同變更的內容,監理單位應依照項目招標文件和相關規定予以評審,重點包括任何一方提出的申請是否經雙方書面同意;原監理合同的監理服務形式、范圍、內容有變更時,是否在雙方協商一致的基礎上,與其相關的監理費用和服務時間是否作了相應調整。

  需要注意的是,當監理合同需要變更,特別是當出現需要改變服務范圍和費用問題時,監理人應該堅持要求修改合同或簽訂補充協議,口頭協議或者臨時性交換函件等都是不可取的。

  合同結束時總監理工程師在辦理工程項目竣工驗收手續前,應將監理工作完成情況和監理費支付情況向監理單位和發包人報告,同時就未完監理工作及未支付監理費等相關事宜,與發包人溝通、協商,辦理相關手續或簽訂補充協議。如果由于各種原因造成合同終止執行,需保存可追溯的文件,形成對合同履行過程的閉環。

  總之,監理合同管理是每個監理單位管理的核心,是一項相當復雜、繁重的工作,它貫穿于企業管理和工程建設的全過程,直接關系到監理單位的風險防范與規避,同時,它又是創造經濟效益的關鍵所在。

 
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