淺談《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程365JT施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》在施工企業(yè)中的運(yùn)用


主題詞：2004年9月29日最高人民法院審判委員會(huì)第1327次會(huì)議通過(guò)了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，筆者通過(guò)自己的體會(huì)，對(duì)相關(guān)的司法解釋提出了一些認(rèn)識(shí)。

2004年9月29日最高人民法院審判委員會(huì)第1327次會(huì)議通過(guò)了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（下簡(jiǎn)稱《解釋》），該《解釋》對(duì)于建設(shè)工程施工合同中的糾紛提出了最新的司法解釋，其中，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)關(guān)注的有以下幾點(diǎn)，與以前的認(rèn)識(shí)有了新的、更明確的解釋。
一、 對(duì)于施工合同的有效性，《解釋》在第一條中，從三種情況認(rèn)定合同是無(wú)效的。
⒈承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的。
此類合同，法律認(rèn)定無(wú)效。一般此類情況較少。在工程招標(biāo)過(guò)程中，資格審查環(huán)節(jié)就基本控制了，按照建設(shè)部及365JT交通部的相關(guān)規(guī)定，資格審查是強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。
⒉沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。
此類合同，法律認(rèn)定無(wú)效。此類情況較多，而法律認(rèn)定借用資質(zhì)主要認(rèn)為以下三種情況為借用資質(zhì)：
⑴掛靠
⑵變相內(nèi)部承包
⑶名義上進(jìn)行聯(lián)營(yíng)。
⒊建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。
此類合同，法律認(rèn)定無(wú)效。此類情況較少。
從法律的適用原則上說(shuō)，法律應(yīng)當(dāng)適用于大多情況，所以才在《解釋》中只規(guī)定了以上三種情況為無(wú)效合同，其根本目的還是在于必須選擇有資質(zhì)的施工企業(yè)，以保證建設(shè)工程質(zhì)量。
二、 無(wú)效合同的處置
無(wú)效合同的處置按照《解釋》第二條和第三條的規(guī)定分為兩種情況：
⒈建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予以支持。
在以往的工程建設(shè)過(guò)程中，在工程竣工驗(yàn)收合格后，承包人合同屬無(wú)效合同時(shí)，往往請(qǐng)求按照定額等要求重新確立工程價(jià)款，而從法律的角度，為保障農(nóng)民工或弱勢(shì)群體的利益，又往往支持該請(qǐng)求，因此造成發(fā)包人巨大的經(jīng)濟(jì)損失。在現(xiàn)在的《解釋》中，采用的誠(chéng)實(shí)信用原則，按照當(dāng)事人在簽定合同時(shí)的意愿，進(jìn)行界定工程價(jià)款的支付，確保了發(fā)、承包人的利益。同時(shí)在《解釋》第四條中規(guī)定“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”
⒉建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：
⑴修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；
⑵修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持；
此條款的最終目的是為了保障工程質(zhì)量。
三、 墊資利息及拖欠工程款利息
現(xiàn)在，在工程建設(shè)過(guò)程中，很多合同均明確提出要求由承包方進(jìn)行墊資。另在實(shí)行代建制的項(xiàng)目中，政府往往要求代建方墊資，特別是一些地方政府的行政性收費(fèi)項(xiàng)目。因此對(duì)于墊資利息及利率必須在合同中進(jìn)行明確約定。同時(shí)對(duì)于工程施工過(guò)程中，拖欠工程款利息等，在《解釋》第六條及第十七條中均明確的進(jìn)行了解釋。
第六條 當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照高約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。
第十七條 當(dāng)事人對(duì)欠付工程款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。
在以往建設(shè)工程合同糾紛中，往往把利息計(jì)為損失，而按照現(xiàn)《解釋》第六條和第十七條規(guī)定，把利息認(rèn)定為墊資或資金中的一部分，是不能與本金劃分開(kāi)的，只要存在資金本金，就存在利息。
對(duì)于利率的確定，筆者認(rèn)為，在合同訂立的時(shí)候，可以訂高一點(diǎn)，因?yàn)閷?duì)于施工企業(yè)的墊資，存在一個(gè)融資成本，盡管《解釋》對(duì)于高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分有一個(gè)限定，但施工單位應(yīng)當(dāng)注意的是對(duì)墊資的概念理解。作為企業(yè)，只能在其經(jīng)營(yíng)許可的范圍內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，對(duì)于國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、禁止經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)的項(xiàng)目，企業(yè)是不能進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的，如企業(yè)間的信貸，但國(guó)家允許進(jìn)行民間借貸，且民間借貸的利率不超過(guò)中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的四倍。因此在制訂合同中，對(duì)于墊資利息，可以采取一定的形式進(jìn)行規(guī)避。
四、 黑白合同的處置
現(xiàn)在，在建設(shè)工程上，出現(xiàn)“黑白合同”的現(xiàn)象已經(jīng)屢見(jiàn)不鮮。因此在《解釋》第二十一條中，明確提出了黑白合同的處置。
第二十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。
五、 對(duì)于交工驗(yàn)收及工程價(jià)款結(jié)算的相關(guān)規(guī)定。
對(duì)于交工驗(yàn)收及工程價(jià)款結(jié)算，《解釋》在第十三條、第十四條、第十五條、第十六條、第十九條、第二十條等均作出了明確的解釋。
需值得注意的是對(duì)于工程量的確認(rèn)和工程價(jià)款確認(rèn)的時(shí)限。在2004年10月20日由財(cái)政部、建設(shè)部發(fā)布的《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》（下簡(jiǎn)稱《辦法》）中第十三條第二款第二項(xiàng)規(guī)定，發(fā)包人收到承包人報(bào)告后14天內(nèi)未核實(shí)完工程量，從第十五天起，承包人報(bào)告的工程量即視為被確認(rèn)，作為工程價(jià)款支付的依據(jù)。辦法第十三條第三款第二項(xiàng)規(guī)定，發(fā)包人超過(guò)約定的支付時(shí)間不支付工程進(jìn)度款，承包人應(yīng)及時(shí)向發(fā)包人發(fā)出付款的通知，發(fā)包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可與承包人協(xié)商簽訂延期付款協(xié)議，經(jīng)承包人同意后可延期支付，協(xié)議應(yīng)明確延期制服的時(shí)間和從工程計(jì)量結(jié)果確認(rèn)后的第十五天起計(jì)算應(yīng)付款的利息（利率按同期銀行貸款利率計(jì)）。對(duì)于工程結(jié)算的審查期限，《辦法》第十四條第三款規(guī)定按照工程竣工結(jié)算報(bào)告金額的大小限定時(shí)間，同時(shí)規(guī)定，建設(shè)項(xiàng)目竣工總結(jié)算在最后一個(gè)單項(xiàng)工程竣工結(jié)算審查確認(rèn)后15天內(nèi)匯總，送發(fā)包人后30天內(nèi)審查完成。
對(duì)此，施工單位應(yīng)當(dāng)在施工過(guò)程中，完善各種資料，以便于竣工結(jié)算時(shí)及時(shí)提出。
以上為筆者對(duì)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的一點(diǎn)膚淺認(rèn)識(shí)，僅供參考，不足之處，請(qǐng)予斧正。